Antikorruptionsgesetz: Kostenloses Verblistern strafrechtlich problematisch?

Das Verblistern durch Apotheken ist in § 34 der Apothekenbetriebsordnung ausführlich geregelt. Doch ist es erlaubt kostenlos zu verblistern?

Blister Medikament

Das Verblistern durch Apotheken ist in § 34 der Apothekenbetriebsordnung ausführlich geregelt. In diesem finden sich beispielsweise verschiedene Vorgaben zur Kennzeichnung, dem Personal, der Implementierung in das Qualitätsmanagementsystem und den vorgesehenen Räumlichkeiten. Was allerdings fehlt, ist eine Regelung zur Vergütung des Apothekers für diese Tätigkeit. Welches Honorar ist angemessen? Der Bundesverband klinik- und heimversorgender Apotheken (BVKA) verabschiedete im Mai 2011 die so genannte Bad Homburger Erklärung, wonach eine Honorierung von 3,50 € pro Patient und Woche zusätzlich zum Arzneimittelpreis angemessen sein soll.[1]  Eine gesetzlich verbindliche Vorgabe findet sich allerdings bislang nicht.

Abgesehen von der Frage der angemessenen Höhe, beschäftigen sich seit geraumer Zeit Apotheker, Verbände, Kammern und nicht zuletzt auch Juristen mit der Frage, ob eventuell auf ein Honorar verzichtet werden kann. Dabei werden unterschiedliche Bewertungsmaßstäbe herangezogen.

Berufsrechtlicher Maßstab

Das föderale System bringt es mit sich, dass zum Teil recht unterschiedliche Regelwerke und auch Vorgehensweisen seitens der Kammern und zuständigen Behörden in den einzelnen Bundesländern bestehen. Nur zum Teil enthalten die Berufsordnungen ausdrückliche Regelungen dahingehend, dass kostenlose Dienstleistungen unzulässig sind. Als Beispiel ist § 19 der Berufsordnung der Landesapothekerkammer Baden-Württemberg und § 17 der Berufsordnung der Apothekerkammer des Saarlandes zu nennen. Letztere hat erst Ende 2014 die Berufsordnung dahingehend verschärft und als marktgerechten Preis 1,50 € pro Wochenblister angesehen [2]  - ein doch nicht ganz unerheblicher Unterschied zum Ansatz des BVKA. Zumindest dort können die Apothekerkammern gegen Apotheken, die das Verblistern kostenlos anbieten, berufsrechtlich vorgehen.
In anderen Bundesländern können sich die Kammern nur auf allgemeinere Vorgaben berufen.

So sieht die Berufsordnung der Apothekerkammer Nordrhein vor: „Nicht erlaubt sind insbesondere:[…] 2. das Abweichen von den geltenden wettbewerbsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Entgeltpflichtigkeit bei der Erbringung von Dienstleistungen“. [3] In Bayern sind dem Apotheker „unangemessene Zuwendungen“ an Personen und Institutionen im Gesundheitswesen, insbesondere Kostenträger, Kurheime, Alten- und Pflegeheime, Krankenanstalten oder ähnliche Einrichtungen sowie deren Leiter und Mitarbeiter untersagt.[4]

Allerdings lassen Äußerungen durch Vertreter der Kammern vermuten, dass durch diese in der Praxis weitestgehend nur eine Prüfung des Heimversorgungsvertrages und gerade keine Überprüfung des Honorars selbst vorgenommen wird. Dies ist allerdings gerade im Hinblick auf § 12a ApoG unverständlich. Im Zweifel kann sogar diskutiert werden, ob ein Versorgungsvertrag nach § 12a ApoG nicht verweigert oder widerrufen werden kann.
Liegt ein Verstoß gegen berufsrechtliche Regelungen vor, ist in diesem regelmäßig auch ein Verstoß gegen eine das Marktverhalten regelnde Vorschrift iSd. § 3a UWG zu erkennen, der wettbewerbsrechtlich abgemahnt werden kann.

Sozialrechtlicher Maßstab

Rückenwind erhält der berufsrechtliche Maßstab durch das Sozialrecht, das in § 128 Abs. 2 iVm Abs. 6 SGB V bestimmte Zuwendungen u.a. zwischen Apothekern und „sonstigen Anbietern“ von Gesundheitsleistungen ausschließt, solange diese nicht gesetzlich erlaubt sind.

Preisrechtlicher Maßstab

Das so genannte „Teilmengen-Urteil“ des BGH [5]  stellte fest, dass bei der Abgabe von aus Fertigarzneimitteln entnommenen Teilmengen die generelle Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel nach § 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 AMPreisV entfällt. Dieser Aspekt kann die Tür zum kostenlosen Verblistern öffnen. Allerdings wird diskutiert, ob die Entscheidung nur für die Ebene der Industrie zum Großhandel bzw. Großhandel zur Apotheke gilt oder auch auf der Ebene des Apothekers zum Patienten. Thematisiert wird zudem, dass die Festpreisbindung nur für das Produkt selbst und gerade nicht für die Dienstleistung des Verblisterns gelten kann und soll. Etwas Klarheit soll das Gesetz zur Stärkung der Arzneimittelversorgung in der Gesetzlichen Krankenversicherung (AMVSG) [6] bringen, das künftig den Fall des § 1 Abs. 3 S. 1 NR. 7 AMPreisV als Ausnahme von der Festpreisbindung auf die Abgabe von aus Fertigarzneimitteln entnommene Teilmengen „aufgrund ärztlicher Verschreibung“ vorsieht. Begründet wird dies u.a. wie folgt „Mit der Beseitigung der Unklarheiten zur Abrechnung wird das berechtigte Interesse der Arzneimittelverbraucher an der Sicherstellung der Versorgung, insbesondere der Personen in Pflegeheimen, berücksichtigt.“
Festzuhalten bleibt zudem: Selbst ein Wegfall der Preisbindung bedeutet aber nicht die Zulässigkeit jedweden Rabattes oder jedweder Zugabe. Vielmehr sind diese an den wettbewerbsrechtlichen Vorgaben zu messen.[7]

Wettbewerbsrechtlicher Maßstab

Neben der allgemeinen Regelung des § 3a UWG ist insbesondere das Augenmerk auf § 7 HWG zu richten. Dieser sieht vor, dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben nur ausnahmsweise angeboten, angekündigt oder gewährt oder als Angehörige der Fachkreise angenommen werden dürfen. Bei diesen „Zuwendungen und sonstigen Werbegaben“ handelt es sich um unentgeltliche Leistungen, die auch dem Grunde nach in einem kostenlosen Verblistern gesehen werden können.
Zuwendungen und sonstige Werbegaben im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG können ausnahmsweise zulässig sein, wenn es sich bei ihnen um eine geringwertige Kleinigkeit handelt (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG). Um solche handelt es sich regelmäßig bei Waren, die wirtschaftlich nicht sonderlich geachtet werden.  Diese Ausnahme dürfte regelmäßig nicht in Betracht kommen. Diskutiert werden könnte allerdings die Ausnahme des § 7 Abs. 1 Nr. 3 HWG, wonach die kostenlose Abgabe von handelsüblichem Zubehör zur Ware oder die kostenlose Erbringung von handelsüblichen Nebenleistungen möglich sein soll. Dabei gilt als handelsüblich insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Nahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf (so § 7 Abs. 1 Nr. 3 2. HS HWG). Man könnte also beginnen zu diskutieren, ob das Verblistern als solches als eine Nebenleistung zur Arzneimittelabgabe anzusehen ist. Auch wenn Argumentationspotenzial in Ansehung der bestehenden Rechtsprechung vorhanden sein könnte, ist die Einordnung sehr kritisch zu hinterfragen und im Zweifel prozessual für den jeweiligen Einzelfall zu klären. Festzuhalten bleibt, dass mit dem Verblistern ein nicht unerheblicher Aufwand einhergeht und dieses daher auch rein wirtschaftlich nicht regelmäßig als „handelsüblich“ angesehen werden kann. [8]

Strafrechtlicher Maßstab

In der Konsequenz steht das kostenlose Verblistern auch in der strafrechtlichen Diskussion. Dies gilt nicht nur für den Apotheker, der die Leistung kostenlos anbietet oder erbringt sondern auch für denjenigen, der die kostenlose Leistung empfängt. Beispielsweise den „kooperierenden“ Leiter eines Pflegeheimes.
Strafbar ist dabei die unlautere Bevorzugung eines in- oder ausländischen Anbieters in unlauterer Weise bei der Verordnung oder dem Bezug von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind oder bei der Zuführung von Patienten. Ist eine Unlauterkeit festzustellen – sei es aus § 3a UWG, dem Verstoß gegen eine marktverhaltensregelnde Norm oder bspw. gegen § 7 HWG, die die Zuführung zu Lasten eines Dritten beeinflusst, muss meist nicht lange nach einer Unrechtsvereinbarung, die zu einem Vorteil führt, gesucht werden. Besonders brisant dürfte es beim kostenlosen Verblistern – sowohl für den Apotheker, den (bspw.) Heimleiter und deren Personal – werden, wenn Patienten sich nicht mehr selbst kümmern können oder wollen.
Auch wenn sich die Apotheker daher weitestgehend von der Strafbarkeit der §§ 299a, 299b StGB ausgenommen sehen, eröffnet sich hier ein breiter Aktionsrahmen für das Vorgehen der Strafverfolgungsbehörden.

Zusammenfassung

Die Frage ob kostenloses Verblistern möglich ist, kann daher aus gutem Grunde und basierend auf verschiedenen Argumentationsansätzen mit Nein beantwortet werden. Abgesehen von den möglichen Konsequenzen eines unzulässigen Handelns, sollten sich Apotheker aber auch fragen, ob nicht bereits die persönliche Haftung Grund genug ist, die eigene Kompetenz und das einige Handeln wirklich kostenlos anbieten zu wollen.
Da gleichwohl manche Anbieter durchaus Argumentationspotential für ein kostenloses Verblistern sehen, wird sich eine abschließende Rechtssicherheit erst durch einschlägige Entscheidungen herausbilden können. Diese stehen, trotz der langjährigen Diskussion, immer noch aus.

[1] http://www.gesundheit-adhoc.de/files/Nachricht11290_a8c227.pdf

[2] https://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/daz-az/2014/az-46-2014/apotheker-begruessen-blister-dumpingverbot

[3] Vgl. z.B. § 18 Abs. 2 Nr. Berufsordnung der Apothekerkammer Nordrhein.

[4] § 19 S. 1 Nr. 6 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Landesapothekerkammer Bayern.

[5] Urteil vom 05.03.2015, Az. I ZR 185/13.

[6]  https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/A/AMVSG_Kabinettvorlage.pdf

[7]  https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/A/AMVSG_Kabinettvorlage.pdf, dort S. 53.

 [8]  Brixius in Bülow, Ring u.a., HWG, 4. Aufl. § 7 Rdnr. 64 unter Verweis auf BGHZ 11, 260 (268) – Kunststofffiguren I; OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 496 (497).

Autor: Dr. Fabienne Diekmann

Stand: 01.03.2017

Quelle:

[1] http://www.gesundheit-adhoc.de/files/Nachricht11290_a8c227.pdf

[2] https://www.deutsche-apotheker-zeitung.de/daz-az/2014/az-46-2014/apotheker-begruessen-blister-dumpingverbot

[3] Vgl. z.B. § 18 Abs. 2 Nr. Berufsordnung der Apothekerkammer Nordrhein.

[4] § 19 S. 1 Nr. 6 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Landesapothekerkammer Bayern.

[5] Urteil vom 05.03.2015, Az. I ZR 185/13.

[6]  https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/A/AMVSG_Kabinettvorlage.pdf

[7]  https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/A/AMVSG_Kabinettvorlage.pdf, dort S. 53.

 [8]  Brixius in Bülow, Ring u.a., HWG, 4. Aufl. § 7 Rdnr. 64 unter Verweis auf BGHZ 11, 260 (268) – Kunststofffiguren I; OLG Frankfurt, NJW-RR 1992, 496 (497).

Diekmann Rechtsanwälte Hamburg

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